Dentro de uma organização ou empresa, é comum que os trabalhadores se solidarizem com seus colegas e contribuam em outras atividades que não são aquelas finalísticas de sua função.
Porém, é preciso ter em mente que esse tipo de colaboração deve ser pontual, esporádica e voluntária.
Isso porque quando outras atribuições, que não aquelas que estão previstas no contrato de trabalho, começam a se tornar um dever do trabalhador, esse cenário pode passar a ser caracterizado como desvio de função.
Diante disso, veja como a legislação trabalhista brasileira compreende o que é o desvio de função e saiba qual a diferença em relação ao acúmulo de funções.
O que é desvio de função?
O desvio de função é quando o trabalhador executa atividades distintas daquelas para as quais foi contratado.
Portanto, do ponto de vista legal, trata-se de uma irregularidade entre o que foi acordado no contrato de trabalho e as atividades que o trabalhador desempenha na prática.
Tal situação pode acontecer em qualquer tipo de enquadramento funcional, seja ele efetivo, temporário ou terceirizado.
Cabe ressaltar que, geralmente, o desvio de função ocorre quando o trabalhador exerce atividades que, na verdade, competem a um cargo ao qual é atribuído um salário maior dentro da empresa.
Qual a lei que trata do desvio de função?
Na verdade, não existe na legislação trabalhista brasileira um texto que menciona especificamente a expressão “desvio de função”.
Contudo, nesses casos, é utilizado o art. 468 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que dá as seguintes providências:
- Art. 468 – Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.
Cabe acrescentar que as “respectivas condições” a qual o artigo supracitado refere-se, diz respeito aos diversos elementos que são previstos em um contrato de trabalho, como o tipo de regime, as atribuições, a finalidade da função a ser exercida, a duração da jornada de trabalho, entre outros.
Além do artigo supramencionado, também pode ser utilizado como fundamentação jurídica para o desvio de função a alínea “a” do art. 483 da CLT, que trata da possibilidade de rescisão indireta nessas circunstâncias, delimitando o seguinte regramento:
- Art. 483 – O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando:
a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes ou alheios ao contrato.
Já no âmbito dos trabalhadores temporários, o desvio de função também é considerado uma prática ilegal.
Tal condição está prevista no parágrafo 1 º do art. 5º-A, da Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974, que dispõe sobre o trabalho temporário nas empresas urbanas e impõe as seguintes determinações:
- Art. 5º-A – (…).
§ 1º – É vedada à contratante a utilização dos trabalhadores em atividades distintas daquelas que foram objeto do contrato com a empresa prestadora de serviços.
Qual a diferença entre desvio de função e acúmulo de função?
O desvio de função ocorre quando o empregado é obrigado a exercer função distinta daquela para a qual foi contratado.
Já o acúmulo de função é caracterizado quando um trabalhador exerce, além da sua função, atividades de um cargo diferente.
Ademais, é importante destacar que situações como essa podem gerar o aparecimento de doenças ocupacionais, como a depressão ou a Síndrome de Burnout.
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Quem tem o dever de provar o desvio de função?
De acordo com o art. 818 da CLT, no caso do desvio de função, o ônus da prova é incumbido ao empregado. Tal disposição também está expressa no art. 333 do Código de Processo Civil (CPC).
O ônus da prova nada mais é do que o encargo que a pessoa tem de comprovar as alegações que afirma por meio das ferramentas legais necessárias.
Em outras palavras, ambos os artigos determinam que é dever do trabalhador provar em uma ação judicial que houve desvio de função.
Entretanto, apesar da regra sobre o ônus da prova determinar que comprovar as alegações pautadas é dever do reclamante, o parágrafo 1º do art. 818 da CLT, assim como o parágrafo 1º do art. 373 do CPC, delimitam a possibilidade de inversão do ônus da prova.
Isso significa que o juiz poderá determinar a inversão do dever de apresentar provas em determinadas ocasiões.
Quando ocorre a inversão do ônus da prova em casos de desvio de função?
O Código de Processo Civil (CPC) define quais são as situações que possibilitam a inversão do ônus da prova. São elas:
- quando houver impossibilidade de produção da prova;
- quando houver grande dificuldade da parte de apresentar provas de suas alegações, sendo mais fácil que a parte contrário apresente documentos comprovando o fato contrário;
- quando houver convenção entre as partes.
Ao transpor essas delimitações ao âmbito do direito trabalhista, mais especificamente ao desvio de função, ocorre que o juiz incube o empregador a provar o contrário ou provar que realizou um acordo com o funcionário.
Mas afinal, como comprovar que houve desvio de função?
Antes de mais nada, é necessário que o trabalhador confira as informações de seu contrato de trabalho, para verificar se a situação em que se encontra realmente caracteriza o desvio de função.
Nesse momento, consultar um advogado especialista em direito do trabalho pode ser de grande valia.
Caso o desvio de função se demonstre consolidado, será necessário reunir todos os tipos de provas possíveis que corroborem para comprovar tal cenário.
Assim, podem ser reunidas e apresentadas na justiça diferentes tipos de documentos como prova. Entre eles:
- contrato de trabalho;
- e-mails;
- documentos assinados;
- registro de ponto;
- conversas via aplicativos como o WhatsApp;
- mensagens de texto.
Além do supracitado, é fundamental reunir testemunhas que atestem o que o reclamante declara.
Quais são as principais consequências do desvio de função para o empregador?
O desvio de função pode trazer diversos transtornos para uma empresa. Confira a seguir quais são as principais consequências do desvio de função para o empregador.
Alteração salarial + multa de 40%
Ao entrar com ação judicial contra a empresa, caso seja comprovado o desvio de função, pode ser determinado o reajuste salarial do empregado.
Nesse caso, o empregador será obrigado a pagar ao funcionário essa alteração salarial retroativamente. Isso se reflete em todas as verbas salariais. Entre elas:
- férias;
- 13º salário;
- Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS);
- horas extras;
- aviso prévio;
- adicionais trabalhistas (insalubridade, periculosidade, noturno, sobreaviso, entre outros).
Além do mais, o empregador deve pagar uma multa de 40% sob a soma do valor total do salário de seu funcionário.
Indenizações
A depender da situação, o trabalhador submetido ao desvio de função poderá reivindicar junto à justiça indenização por danos morais.
Isso pode ocorrer quando o empregado foi obrigado a trabalhar em condições que o inferiorizam, geravam estresse, eram insalubres ou perigosas.
Assim sendo, basta que o juiz reconheça que houve sofrimento psicológico por parte do trabalhador, derivado das condições provenientes do desvio de função.
Rescisão indireta
Caso fique comprovado o desvio de função, o empregado pode exigir o rompimento do vínculo empregatício.
Isso porque essa situação configura uma falta grave, o que permite ao trabalhador rescindir o contrato de trabalho.
Nesse caso, ele tem direito a todas as verbas rescisórias, incluindo a indenização de 40% sobre o valor do FGTS, nos mesmo moldes da demissão sem justa causa.
Imagens do texto: Freepik (wayhomestudio)
Desvio de função na CLT: consequências para o empregador
Embora a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) não preveja uma multa específica chamada “multa por desvio de função”, o empregador que mantém o trabalhador em função diferente da contratada pode ser condenado judicialmente a:
- Diferenças salariais – pagamento da diferença entre o salário do cargo exercido e o salário contratual, conforme o artigo 461 da CLT (equiparação salarial)
- Reflexos trabalhistas – as diferenças salariais refletem em férias, 13º salário, FGTS e demais verbas
- Rescisão indireta – o trabalhador pode pedir a rescisão do contrato por culpa do empregador (art. 483, “a” da CLT), com direito a todas as verbas rescisórias como se fosse demitido sem justa causa
- Indenização por danos morais – dependendo das circunstâncias, o desvio prolongado pode configurar dano moral
